《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》

· 作　　者：（美）安守廉著 李琛 译

· 丛 书 名：中国法律·历史与现实

· 出 版 社：法律出版社

· ＩＳＢＮ：9787511812452

· 出版时间：2010-11-01

· 版　　次：1

· 页　　数：185

· 装　　帧：平装

· 开　　本：16开

附书评一篇，转载自豆瓣读书，作者：venokerlin，原文地址：http://book.douban.com/review/4516995/

   《窃书为雅罪》（To Steal a Book is an Elegant Offense）一书，已经为国内学界所熟知了。先是郑成思教授撰文商榷，批评安首廉否定中国宋代出现著作权保护的论点。后来是梁治平教授翻译了该书的部分章节，在《中国知识产权评论》第一卷刊行。继而，西南政法大学的李雨峰教授借用该书第三章的标题“枪口下的法律”作为他的博士学位论文题目。
 　　这本书的作者安首廉（William P. Alford）是美国著名的中国法专家，现任哈佛大学法学院副院长，东亚法律研究中心主任。据说，在哈佛大学，他是主管科研的副院长，许多到哈佛访学的中国学者都要先通过他这一关。
 　　说到这本书，题目本身来源于鲁迅的小说《孔乙己》。其中，孔乙己偷别人的书，并且辩解道“窃书不算偷”。本意是说在孔乙己看来，为了得到体现礼教思想的著作而偷书，不应该是被社会否定的行为。这是由于礼教作为社会最基本的行为规范的结果。所有人的行为应当首先合乎“礼”。
 　　《窃书为雅罪》一书，为我们展现了中国的知识产权发展史。这本书的核心内容提出了四个大命题：第一，与中国学者的论断和西方理论家的设想相反，帝制中国并不曾发展出相当于知识产权法的有效的本土制度，这一点在很大程度上归因于中国的政治文化。第二，20世纪之交试图把欧美知识产权法引进到中国的最初尝试并不成功，因为忽视了中国要采用这些法律模式所需的相关因素，只是假想外国压力就足以导致这些法律的采纳与广泛遵守。第三，20世纪之初历史再一次未被察觉地重演，建立知识产权法的现有努力（特别是在中国大陆）存在一个深刻的缺陷：没有考虑到西方法律价值、制度、形式与中国历史传统以及中国现代环境制约之间的关系调和的难度。第四也是最后一个，虽然美国在知识产权问题上如同处理其他绝大多数问题那样，任意地动用了和中国之间的外交杠杆，但其成效令人质疑——尽管签订了一些被大肆鼓吹的双边协议。
 　　对于上述这些重要的命题，作者分为五个部分展开论述：一是帝制中国为什么没有本土的知识产权法；二是世纪之交西方知识产权的输入；三是知识产权与中国特色的社会主义商品经济；四是台湾地区对知识产权的态度转变；最后是美国对华知识产权政策。
 　　第一个部分，也就是帝制中国为什么没有本土的知识产权法是我比较感兴趣的问题。无论学者们如何解释，也无论提出了什么样的证据，中国古代确实缺乏对知识产权的保护制度——实际上这个问题到了今天也是如此。网络如此发达的今天，在国民中培育保护知识产权的意识则更是难上加难。大量的私有产权变成公共产品，免费成了网络时代的核心特征。
 　　对于帝制中国为什么没有本土的知识产权这个问题的回答，无疑需要论者对中国古代社会、文化、经济、政治有全面和深入的了解。毫无疑问，安首廉教授是出色的汉学家。他说：“研究帝制中国的法律不能局限于王朝法典的刑罚，至少还要关注公共实定法之外的规范。也就是说，除了国家直接用于维护社会秩序的公共实定法，还有各种通过家庭、乡村和行会形成的精巧的间接规范之网。”……“公法与实定法只是支撑着而不是凌驾于那些更好的调整社会的手段，只有当其他手段无法引导出适当的行为时才借助公法与实定法。”可见，安首廉教授的看法是深刻的。中国古代法律所谓“刑民不分”，只是我们用现代人的眼光去观察的结果。中国古代的法律，正如他所说，只是起到了支撑的作用。说古代中国没有民法，这是因为调整人们民事法律关系（当然这是现代的术语）的是习惯法、行规等，法律只对那些严重违反了正统道德的行为才加以惩罚。实际上，这个传统到现在也没有完全消失——法律并不过问细节，细节由当事人按照习惯、行规处理。
 　　那么，在这样的背景下，帝制中国的政府当然也就没有理由或说是动力去建立保护知识产权的制度。古代中国，例如宋朝，政府要求私人印刷者把拟印制的著作交给地方官员作出版前的审查和登记。出版审查的目的是阻止私人复制国家专控的材料或异端。这种出版审查制度带来的一个有趣的副产品就是，获得许可的印刷者有时会在著作中标注已经获得许可的声明，以防止他人擅自复制。12世纪四川的一部历史著作上曾印有：“眉山程舍山人宅刊行，已申上司，不许覆板。”但是，那些严厉地惩罚擅自复印典籍的行为并禁绝异端作品的法律，既没有明确地禁止对一般作品的盗印，也没有规定惩罚措施。安首廉教授指出，中国在20世纪之前对今日所谓知识产权的保护都是为了维护皇权。“事实上，应当把出版审查制度、上述复印限制制度以及对异端材料的绝对禁止结合起来，将其视为一个更大的思想表达控制体系的组成部分，而不是将其视为知识产权制度雏形的建立，无论对于印刷者、书商、作者或者其他人而言都是如此。”特别是在谈及中国古代商标的雏形时，安首廉教授认为：“类似地，国家直接或间接地支持行会保护商号或商标，真正的用意是通过维护商业秩序、减少民众的欺诈事件以保持社会和谐。”作者也自信地认为，“这种解读绝非标新立异”。
 　　作为汉学大家的安首廉教授，并没有止步于这种“绝非标新立异”的观点。在技术上，前现代化的中国很少有廉价的批量生产——这被认为是建立知识产权法的动力之一。古代中国识字的人口也只占到20%，并且公司组织的缺乏可能也妨碍了大规模商业革新所需要的资本形式。但是，除了这些经济和技术上过的考量，“还必须从政治文化中获得帝制中国为何没有自发形成现代意义上的知识产权法律观念的最重要的解释。”安首廉教授认为，帝制中国的统治者“不仅拥有权威，而且也有责任确定如何最好地教化臣民。这种职责的核心是需要确定为了全体国民的最大利益哪些知识可以传播，哪些应当被阻止。”在文化上，与传统的互动式中国传统文化中非常突出的一种智力与想象力的活动方式。他人重复这种活动的特定具体表达，“证明了使用者对文明精髓的理解，以及对文明精髓的贡献，同时又为个人提供了在这些表达形式的前提下展现独创性的机会，以此使他们的现在与过去区别开来。”
 　　可以说，安首廉教授的分析，让我们的视野更加全面。中国独有的政治、经济和社会文化背景，导致了古代知识产权制度的缺乏。即便是在19世纪末20世纪初这个中国近代化的历史阶段，在“枪口逼迫下的法律启蒙”的局面下，知识产权制度在中国也显得十分水土不服。作者在研究了中英和中美贸易条约的尝试性履行以及民国政府对外国知识产权法稍加改头换面之后的移植后，相当深刻地提出：“把某一社会产生的法律规范和法律制度作为法制发展的模型移植到另一个背景看上去完全不同的社会，存在先天的弊端。”
 　　还没有将这本《窃书为雅罪》读完，就已经引发了我长时间的思考。作者取这一段文字为题名，似乎并没有对中国古代知识产权制度的缺乏透露出任何蔑视。相反却让读者能够在更广泛的视野中思考和看待这个问题。我想，中国古代社会，有其自身的特点。中国古代统治者，用现在的眼观看，并不是以保护私人的权利为出发点，而是以维护整个社会的秩序为归宿。“国家关注的重点显然主要是政治的秩序与稳定，而不是所有权与私益。”虽然古代中国政治中也强调“人本思想”，但这只是强调人在社会秩序中的地位。“人者，天地之心也。”（《礼记•礼运》）“人本”之下的人，并不是自由的人，而是在整个“天人合一”的政治体系中，处于基础地位的人。而统治者则有义务将人教化为更加符合道德理想要求的人。换句话说，在中国古代社会，人始终是整个政治体系中的一环，是客体，而非主体。“法律的职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序的，恰恰相反，法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。”（武树臣：《中国法律思想史》）从这个角度看，中国古代对私权保护的缺乏，也便是因为这个原因。只要是不破坏现有的社会秩序，政府并没有动力去干涉百姓的事务。相反，如果百姓的行为破坏了现有的社会秩序，则政府会动用权力来加以惩罚。由此，中国古代法律，其所着力维护的是一种秩序，而非权利。个人可以自由地行事，但是他不能突破秩序这张网，。相反，在以权利为基础的社会，秩序必须要为权利让位，个人的权利的伸张，会重新塑造社会的秩序。不可否认，当下中国也是秩序本位的社会。
 　　《窃书为雅罪》这本书给人带来的就是思考，因为这些问题和类似的问题，是我们经常会遇到的。“为什么中国古代没有……？”这一问题的隐喻就是，“现代中国就一定会有么？”“是不是我们还有什么没有？会有吗？”
 　　最后再说些奉承但并非虚伪的话。这本书的译者是人民大学的李琛老师。当年我在人大读本科的时候，她曾经给我们上知识产权法的课。后来因为喜欢上她的课，又选修了她的版权法的课程。她对许多问题的解说，甚至是问题本身，都对我有至关重要的影响。她的一句“著作权法的哲学气质”不知让我陶醉了多久……
 　　这本书的中译本序言作者是人民大学的刘春田教授。他是李琛老师的导师。刘师的风采就更加迷人了。研究生期间我特意选修他的知识产权法专题研究课程，在他的课堂上，就光作品是什么这个问题，就足足讨论了几节课。刘师一向对学生十分照顾，据说，他的一位硕士生毕业后结婚买房，他还借钱相助。
 　　刘春田老师说李琛老师“天资聪慧，犹锥处囊中，入学后的第一次开口，便注定了一生的教书生涯。”顺便吹嘘一下，在李琛老师的课堂上，她也曾问过我一个问题，当我回答之后，她问我，你准备考研么？我说，正在准备。她说，你没问题了。呵呵，我也像当年的她一样被赏识了一番。不过，这句话对我的鼓励却是巨大的。希望我没有辜负她。
 　　《窃书为雅罪》——哈佛著名汉学家、法学家的著作，加上学术新锐、拥有无数粉丝的李琛老师翻译，再加上知识产权法学的权威刘春田教授的导读，当然，不能忘记，还需要加上著名的高山编辑的精心制作，这份学术饕餮盛宴，终于问世了。