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马一德：“老字号”品牌的国际化保护与未来趋势
来源:中关村知识产权战略研究院时间:2019-06-27
老字号品牌是我国商业和手工业竞争中历经百年留下的极品，其拥有时代传承的产品技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化底蕴。“不到长城非好汉，不吃烤鸭真遗憾”，“东来顺的涮羊肉--真叫嫩、六必居的抹布--酸甜苦辣都尝过、同仁堂的药--货真价实、砂锅居的买卖--过午不候”等，类似老北京口头禅生动地体现了老字号的品牌价值和文化意义。
我国老字号品牌经历了一个繁荣、衰落到逐渐复兴的过程：据中国商联会的统计，新中国成立初期，全国约有老字号企业1万多家，到1990年经原国家商业部重新评审认定的“中华老字号”企业有1600多家，而其中又有70%勉强维持现状；20%长期亏损，面临倒闭、破产；较好的只有10%。2006年以来，商务部启动“振兴老字号” 工程，先后评定“中华老字号”品牌1000多家，各地也纷纷出台规定评定地方老字号品牌并出台扶持措施，老字号品牌得到了一定程度上的复兴，出现了像同仁堂、全聚德、王致和、六必居等一系列发展相对成功的知名品牌。在全球化市场的今天，在“一带一路”的国家战略支撑下，推动老字号品牌走出去成为大势所趋，也是复兴老字号品牌的应有之义。但是由于知识产权保护意识和能力的缺乏，老字号品牌走出去遭遇到了巨大的知识产权阻力。
一、老字号商标海外被大量抢注
“老字号”是一个约定俗成的概念，在法律层面，我国法律以及国际条约中对于“老字号”都缺乏一个统一明确的概念，2006年商务部颁布的《“中华老字号”认定规范（试行）》第二条将“中华老字号”定义为：“历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。”其认定标准包括取得商标权、品牌创立时间、文化技艺传承、控股比例等。该定义实际上将“老字号”界定为一种品牌，但“品牌”严格来讲属于营销学上的概念，指的是消费者对产品或产品系列的评价和认知程度，该定义并不能准确地体现老字号的法律属性和权利价值。根据我国司法实践中总结，“老字号”涉及以商标、字号为基础，涵盖知名商品特有名称、知名商品特有包装装潢、域名等知识产权权利在内的混合型知识产权。
近年来，随着老字号品牌逐渐复兴而打开国门走出去，遭遇的知识产权阻力开始显现，这种阻力主要老字号商标在国外被广泛抢注：如王致和在德国被抢注、六必居在加拿大被抢注，青岛啤酒在美国被抢注，同仁堂、女儿红、杜康和狗不理在日本被抢注，阿诗玛在菲律宾被抢注、竹叶青在韩国被抢注等等。
老字号品牌在相关市场上具有良好的商誉和较高的市场份额，这是老字号品牌知识产权在海外被侵犯的根本原因，其背后目的主要可分为两类：一类是囤积老字号知识产权牟利，例如，在加拿大多伦多就有一家“老字号商标转让公司”，专门抢注我国的老字号商标，这家公司的网站页面中整齐地排列着数百家中华老字号商标；另一类是基于不正当竞争目的，例如西门子在德国抢注海信公司“HiSense”商标，“同仁堂”商标在日本、新加坡被抢注，而不得不忍痛放弃中医药需求巨大的日本、新加坡等市场。商标抢注仅仅是老字号品牌初进海外市场阻力的最直观体现，根据我国司法实践中老字号知识产权保护的实践，随着老字号品牌在海外市场影响力的逐渐扩大，侵犯老字号知识产权的形态可能会逐步扩大到企业字号、类似商品名称、包装装潢、域名上来。
商标等知识产权海外被侵犯后，老字号企业表现出四种态度：1、积极进行海外维权和知识产权布局，其中商标海外维权不乏“王致和”商标诉讼在德国获胜、“狗不理”商标日本追回、“镇江香醋”韩国申请异议等成功案例，以同仁堂等成功企业为代表广泛进行海外知识产权布局；2、保持沉默置之不理，例如，2005年律师发现“六必居”商标在加拿大被抢注，并向六必居提供材料和解决方案，但在当时却并未采取积极行动；3、更换商标改弦更张，例如，天津“鹦鹉”牌手风琴在日本遭商标抢注后，被告知必须缴纳15%的商标专项销售费，而被迫变更为“蜻蜓”牌，结果导致销量大减；4、谈判收回商标权，例如，我国芭蕾化妆品长期畅销日本、东南亚、香港等地，但由于一外商以300美元成本抢注，该公司不得不以20万美元高价赎回本属于其自己的商标。因此，商标域外被抢注往往意味着老字号企业难以估量的损失：企业要想进入该国市场不得不支付高额的赎金、或者花费巨大的精力财力去海外维权，亦或者就被排挤出外国市场，难以打造国际品牌。国家工商管理总局商标局数据显示，中国出口商品商标被抢注的有2000多起，造成每年约10亿元的无形资产流失。
商标被域外抢注商标抢注不同态度的背后，一方面体现了老字号企业知识产权保护意识不足，另一方面体现为企业知识产权国际布局和海外维权的能力不足。海外知识产权诉讼专业性强、成本高、历时长，能够奋起抗争的都是经济实际相对较强的企业，一些老字号企业尚处于维持生存和起步阶段、利润率低，而不得不选择无奈纵容。
这也折射出了国际知识产权保护中的一个悖论：知识产权法是保护创新活动的法律，因此其具有一定地域性特征，但知识产权法同时是维持市场竞争秩序的法律，在商品、服务、信息迅速而广泛流动的经济全球化背景下，如何在不同司法领域保护权利人的知识产权，以及国际间不同经营主体如何展开有序竞争，保障消费者的合法权益，这是包括WIPO在内的国际组织、国家以及企业共同致力于解决的问题。
二、完善老字号企业海外知识产权布局
企业是老字号知识产权的传承者和拥有者，面对老字号商标域外广泛被抢注的现象，企业自身要增强知识产权保护意识、加强知识产权海外布局。在我国目前已加入的《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《商标国际注册马德里协定的议定书》、《与贸易有关的知识产权协定》等条约的框架之下，目前企业主要可通过以下途径加强对老字号进行知识产权保护：
市场未动，商标先行：申请国际商标注册。商标权具有地域性，针对广泛的商标抢注行为，老字号企业必须提升知识意识，进行国际商标注册，防患于未燃。国际化的商标在占领国际市场方面发挥着十分重要的作用。世界知名品牌“可口可乐”“麦当劳”“雀巢”“欧米茄”等均在150多个国家申请注册,并取得商标权。“松下”先后在180个国家和地区相继注册了1.3万件商标，英国联合利华公司在世界各国拥有注册商标达7万件。目前取得商标国际注册主要有两种途径：一是通过国际商标注册体系进行注册，主要包括马德里国际商标注册体系和欧盟商标注册体系，二是逐一国家进行注册。
1、马德里国际商标注册体系。1989年和1995年，我国先后加入了《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定的议定书》，因此我国企业可以通过商标国际注册在协定或者议定书的成员国取得商标的法律保护。申请人可就在本国已获得商标注册的商标或已在本国申请的商标通过本国注册当局向国际局提出申请。在国际注册的效力上，申请人通过其原属国祥国际局提出申请后自动适用于全体成员国。商标权利人只需用一种语言向一个主管局递交一份申请,并以一种货币缴纳一组官费,就能在马德里体系97个成员国中得到商标保护，省时、省力而费用低廉。
2、欧盟商标体系。上世纪90年代初，欧盟就开始了商标法的一体化，根据《欧洲共同体商标条例》,申请人只要向欧盟商标局提出的商标注册申请获得核准,其注册商标就可以在所有欧盟成员国获得保护。根据该条例,欧盟成员国国民以及《巴黎公约》或 WTO 的成员国国民即可提出申请，我国是《巴黎公约》和WTO的成员国，因此，老字号企业还可以申请欧盟商标获得保护。
3、逐一国家注册。对于马德里体系以及欧盟体系之外的成员国，如果老字号的商品或服务在该国已经进行销售或拟进行市场开拓，或与老字号品牌存在明显竞争关系，在经过科学评估之后，可依据《巴黎公约》或与我国签订有商标互惠协议的国家进行逐一注册；对于采用使用在先原则的国家，如美国、英国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国，应注意尽早将出口商标投入出口对象国的商业实际使用之中，并注重保存使用证据。
商标域外抢注后的救济。虽然申请商标国际注册能够保护老字号品牌的商标权，但老字号企业不可能在所有国家都实现商标注册，此外在美国等使用在先国家，如果老字号产品尚未进入该国市场则存在极大不便。因此，老字号品牌海外发生纠纷难以避免且纠纷发生后的解决机制至关重要，目前可存在以下可供考虑的措施：
1、建立海外商标抢注监测系统。老字号商标被抢注后，通过海外维权夺回商标权成功率较低，而且成本高昂，建立海外商标抢注监测系统殊为老字号品牌国际保护之必要。预防机制主要有两种：商标公告监测和市场监测。商标公告监测是指通过委托商标代理机构对国际商标注册公告以及特定国家的申请商标公告进行监测而发现抢注或侵权的情况；市场监测是指通过对市场上已出现的企业注册商标、未注册商标、企业 字号、产品名称、产品装潢、广告语进行监测，一旦发现侵犯老字号商标权应及时采取法律措施,维护企业合法权利。
2、对抢注提起异议或诉讼。企业的商标被抢注之后,企业可以通过对抢注者提出异议或者法律诉讼来拿回自己的商标,维护自己的权益。对商标抢注进行异议或诉讼，主要法律依据为我国已经加入的TRIPS协定、巴黎公约以及马德里条约体系等国际条约以及所在国的国内法，目前国际条约主要确立了商标权利保护的非歧视待遇、商标注册权的特别保障程序、在先实体权利的特别保护以及维护商标使用者的公平竞争制度。老字号可以依据驰名商标、在先权利、存在代理代表关系、存在不正当竞争行为等条款最大程度地实现权利救济。
三、政府对老字号企业走出去的政策扶持与海外维权
针对海外商标抢注行为虽然存在上述预防和保护手段，但是本身许多老字号企业尚处于维持生存和起步阶段，海外知识产权布局和保护对其无疑是沉重的负担，如果简单地任其发展，必然面临着民族文化资源和国家优势品牌的流失。因此，国家必须对老字号企业的发展及国际知识产权保护提供政策支持：
为老字号企业发展提供宽松的政策环境。基于历史的原因，目前我国许多老字号企业仍然处于维持生存和起步阶段，管理体制落后、生产技术因循守旧，推动老字号品牌走出去和知识产权国际布局，政府首先要为老字号企业发展提供宽松的政策环境。
1、加快推进老字号企业管理模式改革。鼓励和引导老字号企业建立完善现代企业制度，进行规模化、标准化、专业化运营，建立有效的员工激励机制；支持老字号企业进行资产重组，特别是对劣势老字号企业实施战略重组，逐渐解开历史包袱；鼓励有竞争优势的老字号企业通过资本运作收购、控股、收购、兼并其他老字号企业，组建老字号企业集团，提升整体竞争力。
2、为老字号企业创新转型提供资金支持。支持和引导各类金融机构对老字号企业购置设备、技术革新、品牌扩张提供贷款、担保等融资支持，开展知识产权质押融资；鼓励发展较好的企业开展资本原作，支持符合条件的老字号企业在新三板、创业板等上市；进一步扩大目前“促进北京市商业服务业老字号发展专项资金”、“支持中小企业发展专项资金”的扶持范围和扶持力度，通过贴息贷款、项目补助等方式支持老字号企业创新转型。
3、鼓励、帮助老字号企业进行技术创新。一方面老字号企业生产模式需要不断创新，要加大科技投入，逐渐实现从传统手工到标准化、自动化、信息化的产业升级；另一方面，老字号企业产品要不断创新，不断给原有核心产品注入科技含量，创造出符合现代需要的名牌精品，并围绕核心产品不断开发系列产品，以满足多样化需要；推动老字号企业与有关学术研究机构、大专院校建立合作研发、人才培养的对接机制，鼓励创新人才向老字号企业流动，为老字号企业创新发展提供智力支持。
助力老字号品牌知识产权国际战略布局。在老字号企业知识产权国际布局的过程中，政府应当提供全力支持：
1、国际商标注册申请中，政府可以提供政策优惠和资金补贴。例如北京“内联升”、山西“沁州黄”小米在海外注册的过程中，都申请到了地方政府的专项资金支持，借助政府支持，才能为暂不具备海外拓展实力的老字号企业捍卫传统品牌文化提供动力。
2、建立老字号商标注册和维权数据库，全面收集老字号商标信息，对于发现老字号商标被海外抢注的，及时向老字号企业预警，为老字号企业海外维权提供法律指导、案例参考和信息服务。
3、建立政府主导的海外维权援助机制。在海外维权中，尤其要发挥着政府的作用，老字号企业即便实力雄厚也很难在海外与当地企业以及有地方保护主义色彩的地方法院相抗衡，政府掌握着强大的外交、司法合作等资源，商务部、工信部、工商总局等部门拥有丰富的信息，应当积极建设政府为主导、企业、行业中介、研究部门和驻外机构参与的海外援助机制，一方面，适时地组织老字号企业集体海外维权，增强维权力量、节约诉讼成本，在王致和商标案中，“老干妈”、“白家”粉丝、“今麦郎”企业等集体进行才给予了王致和海外维权的动力和信心；另一方面，可以通过政府间官方渠道进行谈判协商，海信商标案、镇江香醋商标案、五粮液商标案中，政府中间斡旋起到了至关重要的作用。
四、未来趋势：作为传统知识的老字号保护
商标抢注是老字号品牌走出去当前面临的最大困境，通过政府与企业协力可以通过国际商标注册和海外维权在一定程度上限制域外商标抢注行为，但这仍然无法突破商标的地域限制。除商标外，老字号品牌还体现为企业字号、商品名称、包装装潢、域名等一系列知识产权的知识产权形式，这些权利形式在现有的国际制度框架下目前缺乏相应的保护依据。
与一般商标不同之处在于，老字号因世代传承的技艺、文化积淀和积累的良好商誉，兼具精神意义、文化意义和商业价值，老字号海外被窃用，不仅导致老字号传承人的巨大利益损失，还可能导致传统民族文化要素的离析和灭失。老字号作为一种历史文化的传承能否作为一种新的知识产权客体给予全面保护仍存在探讨的空间，WIPO近年来一直致力于“传统知识”（traditional knowledge）作为一种新的知识产权形态进行制度构建，老字号符合“传统知识”要求的文化认同和历史传承的特质，将老字号作为“传统知识”的一种形态，适用事先知情同意规则，对抗域外商标抢注、他人未经许可的使用，对老字号传承人进行公平公正的利益补偿，针对域外侵权建立公益诉讼制度，才能实现对老字号知识产权全面充分保护。随着对“传统知识”探讨的不断深入，这将可能成为未来老字号知识产权国际保护的新方向。